En una entrada anterior veíamos que convenía más al iniciar una actividad económica, si hacerlo como autónomo o como SL. Una cuestión se plantea cuando hemos de decidir si facturar como profesional o como SL. En definitiva, con que opción conseguirían pagar menos impuestos, si realizan la actividad a través de una sociedad o como autónomos.
La constitución de una sociedad para la prestación de servicios profesionales, es a priori una opción legal. El contribuyente puede optar por llevar a cabo dicha prestación tanto como persona física como por una sociedad. Sin embargo, aunque a priori sea legal eso no significa que no se deban de dar unos criterios y cumplir unos requisitos para que la sociedad constituida no sea un mero instrumento tendente a reducir de manera ilícita la carga fiscal para evitar la práctica de retenciones, aplicación del tipo del Impuesto sobre Sociedades en detrimento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
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Facturar como Profesional o como SL.
Hasta ahora nos hemos centrado en la situación de un emprendedor que quiere iniciar una nueva actividad empresarial o profesional.
Pero que ocurre si la actividad ya está iniciada y buscamos reducir la carga fiscal.
Pongamos un ejemplo; supongamos un profesional que genera unos 100.000 € de rendimiento anuales.
Como autónomo (suponiendo declaración individual, sin descendientes y sin otro tipo de rendimientos) tributaría en su declaración de la renta como rendimiento de actividades económicas por un importe aproximado de 35.000 €
Ahora supongamos que dicho profesional constituye una sociedad mercantil para explotar su actividad profesional, y se fija un sueldo de 50.000 €.
Ahora tributaria por 2 conceptos:
- Por el salario que percibe de la sociedad, tributaría en su declaración de la renta como rendimientos del trabajo, por lo que suponiendo la misma situación anterior (declaración individual sin descendientes, y no tiene otro tipo de rendimientos) le supondría una tributación aproximada de 12.000 €.
- Asimismo la sociedad tendrá que liquidar el impuesto de sociedades a un tipo fijo del 25% lo que le supondría una tributación de 12.500 € (100.000 de rendimiento – 50.000 de salario deducible) x 25 %
Como vemos, la opción más ventajosa es el desarrollo de la actividad por medio de una sociedad mercantil. En este caso puede obtener un ahorro fiscal en torno a los 10.500 €.
Nota de la Agencia Tributaria sobre la interposición de sociedades.
El mero hecho de interponer una sociedad mercantil en el desarrollo de una actividad en si no es un algo fraudulento. La elección de la forma jurídica bajo la que se desarrolla la actividad es libre. La agencia tributaria lo que hace es regular a fin de evitar que del hecho de interponer una sociedad se derive una diferente tributación que ampare prácticas tendentes a reducir de manera ilícita la carga fiscal mediante la utilización de sociedades a través de las cuales “supuestamente” se realiza la actividad. (Consulte aquí la nota de la agencia tributaria)
El tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 28 de enero de 2015 y confirmada por STS de 4 octubre de 2016 dice que “Es cierto que el ordenamiento permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, pero lo que la norma no ampara es que se utilice una sociedad para facturar los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, que es un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa del profesional”.
¿Qué requisitos y criterios se deben cumplir?
Para ver si realmente no se está intentando eludir la carga fiscal hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso para poder determinar lo siguiente:
- Titularidad de los medios materiales y humanos de los que se prestan los servicios (si son titularidad de la persona física o jurídica).
- Si la intervención de la sociedad en la realización de operaciones es real.
Si la sociedad no cuenta con los medios materiales y humanos para desarrollar la actividad, se considera que la sociedad no tiene estructura para desarrollar la actividad, realizando la actividad profesional la persona física. Por lo tanto, en este caso el criterio de la Agencia Tributaria es considerar que dichos rendimientos obtenidos por la Sociedad realmente son rendimientos de la actividad profesional sujetos a IRPF con la consiguiente regularización (artículo 16 de la Ley 58/2003 Ley General tributaria).
¿Qué ocurre si no se cumplen?
En el caso de que la Administración considere que la Sociedad cuenta los medios necesarios para llevar a cabo la actividad profesional la Agencia Tributaria determinará si las operaciones se encuentran correctamente valoradas en virtud a lo que establece el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que es conforme a valor de mercado. Si la Administración considera que no se han valorado siguiendo dicho criterio, es decir, conforme a la que se haría si fuesen dos partes independientes, la Administración regularizará dicha situación, en los supuestos en los que exista una ilícita reducción de la carga fiscal derivada de una incorrecta valoración de las operaciones.
En este caso, se entiende que el profesional presta sus servicios a la sociedad que es quien desarrolla la actividad, por lo que deberá valorarlos a valor de mercado.
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¿Qué se entiende por Valor de Mercado en la prestación de servicios del profesional a la sociedad interpuesta? – Operaciones vinculadas.
El citado articulo 18 de la Ley del impuesto sobre sociedades en su apartado 6 nos indica los requisitos que han de darse para que la prestación de servicios del socio profesional se entiendan realizados a valor de mercado, estos son:
- Que más del 75 por ciento de los ingresos de la entidad procedan del ejercicio de actividades profesionales y cuente con los medios materiales y humanos adecuados para el desarrollo de la actividad.
- Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de servicios a la entidad no sea inferior al 75 por ciento del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios. Por ejemplo, un despacho profesional con unos beneficios de 100.000 €, la valoración de la prestación del servicio por parte del socio profesional no puede ser inferior a 75.000 para que se considere como valor de mercado.
- Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:
- Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la entidad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.
- No sea inferior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados de la entidad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a 5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.
Continuando con el ejemplo anterior, si un abogado empleado del despacho percibe una retribución de 35.000 €/anuales, el socio profesional no debe cobrar menos de 52.500 € (35.000 x 1,5)
El incumplimiento del requisito establecido en el punto número 2 anterior en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.
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Fuentes:
- Asesor Excelente
- Iberley
- Agencia Tributaria
Humo… una sociedad profesional sin estructura… poco puedes ahorrar